Concurso formal de crimes: a matemática em favor do criminoso

Por Rafael Erthal[1]

Qualquer ordenamento jurídico que se preze deve desincentivar a prática de crimes. O Código Penal (CP), ao criminalizar a conduta de subtrair coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça (art. 157 – roubo), apenando-a com 6 a 10 anos, e multa, está dizendo para a sociedade: não faça isso, não pratique essa conduta, senão você irá para a cadeia.

A pena de cada crime deve ser proporcional ao bem jurídico violado. No caso do roubo, a pena deve ser maior que a do furto (art. 155 do CP), pois neste caso há subtração de bem móvel alheio, mas não há utilização de violência nem grave ameaça. Faz sentido, certo?

Existe uma matemática por trás da sistemática de penas do Código Penal. Quanto maior o valor ético do bem jurídico violado (vida, integridade física, patrimônio), maior deve ser a pena prevista para o delito. De igual modo, quanto maior a quantidade de crimes praticados, maior deve ser a pena.

Esse raciocínio é bastante lógico e até óbvio, e foi explorado por Gary Becker e outros autores no âmbito da Análise Econômica do Crime. O custo do crime, que se traduz geralmente em penas privativas de liberdade (cadeia) ou pecuniárias (multa), deve ser maior do que o benefício oriundo da prática criminosa.

Se o benefício do crime superar seu custo, o criminoso terá incentivos para praticá-lo. Logo, o direito penal deve sempre associar um custo à prática criminosa, qualquer que seja. Seria um absurdo que o Código Penal brasileiro previsse, por exemplo, um custo zero a determinado crime cometido, certo?

Pois é. Mas esse absurdo existe. E ele pode ocorrer, entre outros casos, no chamado concurso formal de crimes.

Em primeiro lugar, o que é e onde está previsto esse instituto?

O concurso formal de crimes está previsto no art. 70 do Código Penal:

Concurso formal

        Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

        Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

No art. 70, o legislador previu as duas espécies de concurso formal. A primeira, chamada de concurso formal próprio, é a que trataremos neste artigo. Ocorre quando o agente, mediante uma só ação e omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, não há desígnio autônomo para os delitos, o que ocorre no concurso formal impróprio.

O “desígnio autônomo” é um conceito jurídico bastante abstrato, difícil de determinar no caso concreto, mas, resumidamente, é a “vontade autônoma de praticar duas ou mais condutas”, ligando-se ao planejamento delitivo. Se há desígnios autônomos, então o agente antecipadamente planejou praticar todas as condutas criminosas (e não somente uma)[2]. A doutrina é bastante divergente sobre o conceito, no entanto.

Como é extremamente difícil de verificar a ocorrência prática do desígnio autônomo, parte-se do pressuposto que no âmbito do concurso formal a regra é a sua inexistência – o que faz sentido, pois mais favorável ao réu. Assim, normalmente os desígnios não são autônomos. Com efeito, temos frequentemente a aplicação do concurso formal próprio.

Para exemplificar, vamos utilizar um caso bastante comum, o de roubo de passageiros em coletivos: um sujeito qualquer adentra um ônibus e rouba, digamos, dez passageiros. Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em casos dessa natureza, aplica-se o concurso formal de crimes[3].

O art. 70 do Código Penal diz o seguinte: aplica-se uma fração de aumento, proporcional à quantidade de crimes que forem cometidos pelo agente, mediante uma única conduta (ação ou omissão). O aumento é de 1/6 (um sexto) até ½ (metade), dependendo da quantidade de crimes praticados.

A jurisprudência majoritária entende que os aumentos obedecem à seguinte regra:

Número de crimes	Fração de aumento
2	1/6 (um sexto)
3	1/5 (um quinto)
4	¼ (um quarto)
5	1/3 (um terço)
6	½ (metade)
7	½ (metade)
8	½ (metade)
9	½ (metade)
10	½ (metade)

É fácil perceber que, a partir do sexto crime praticado, o aumento da pena é exatamente o mesmo: metade. Não importa se o agente praticou seis ou dez roubos. O aumento de pena aplicado não varia de acordo. Portanto, a partir do sétimo crime, inclusive, o custo do crime adicional é literalmente zero, ao passo que o benefício continua aumentando à medida que novos patrimônios vão sendo subtraídos.

Vamos exemplificar essa realidade por meio do gráfico abaixo:

Observamos no gráfico que o benefício auferido para o autor do crime (linha azul) é diretamente proporcional ao número de crimes praticados (eixo X). Já o custo penal (linha verde) aumenta, mas de forma desproporcional ao benefício, e a partir do sexto crime torna-se uma linha paralela ao eixo X, ou seja, o custo (eixo Y) não aumenta, independentemente da quantidade de delitos praticados.

A tabela a seguir demonstra exatamente essa discrepância entre o custo e o benefício do delito, principalmente a partir do sexto crime praticado.

Patrimônios subtraídos	Benefício auferido	Fração do art. 70	Custo penal aplicado	Custo marginal do novo patrimônio
1	1	—	1,0000	—
2	2	1/6	1,1667	+0,1667
3	3	1/5	1,2000	+0,0333
4	4	1/4	1,2500	+0,0500
5	5	1/3	1,3333	+0,0833
6	6	1/2	1,5000	+0,1667
7	7	1/2	1,5000	0
8	8	1/2	1,5000	0
9	9	1/2	1,5000	0
10	10	1/2	1,5000	0

Se a regra do concurso formal próprio fosse absolutamente proporcional (como é o caso do concurso formal impróprio), o custo penal aumentaria de acordo com a quantidade de crimes praticados, de modo direto. Percebemos, no entanto, que o custo do crime não acompanha o benefício auferido, em especial a partir do sétimo crime. O custo marginal (última coluna da direita da tabela) representa exatamente isso: a partir do sétimo patrimônio subtraído, não é nem que o custo penal aplicado aumenta menos do que o benefício auferido – ele simplesmente é zero.

Essa regra cria um incentivo totalmente perverso: se a partir do sétimo crime a punição adicional é zero, por que não subtrair mais patrimônios? Se o criminoso pensar racionalmente – e ainda bem que alguns não o fazem –, o incentivo é que ele pratique o maior número de crimes possível mediante mais de uma ação ou omissão. Afinal de contas, a partir do sétimo delito – até o infinito – ele não terá qualquer punição adicional.

A bem da verdade, o Código Penal possui um mecanismo para evitar que essas distorções aconteçam, por meio da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, entre eles a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Estas podem ser valoradas negativamente, frente à quantidade de patrimônios violados no caso do crime de roubo. Mas o problema é que isso nem sempre acontece, deixando margem para a impunidade. Fato é que o Código efetivamente criou uma lacuna, que pode ser explorada por criminosos racionais.

É importante ressaltar que o concurso formal não é uma jabuticaba brasileira. Esse mecanismo jurídico existe em outros ordenamentos jurídicos, e serve para que em determinadas situações a pena do sujeito não fique extremamente elevada, considerando a modalidade de delito praticada. Vamos imaginar, por exemplo, injúrias praticadas por meio de envio de e-mails a cinquenta vítimas idosas, em razão dessa condição etária (CP, art. 140, § 3º).

Se aplicássemos a regra do concurso material (a mesma aplicada para o concurso formal impróprio), hipótese em que as penas dos crimes praticados são somadas, chegaríamos a uma pena mínima de 50 anos e máxima de 150 anos para a conduta acima (pena para a injúria qualificada do art. 140, § 3º: um a três anos de reclusão, e multa). Para efeito de comparação, a pena do feminicídio é de 20 a 40 anos de reclusão (CP, art. 121-A).

De fato, para algumas situações, a aplicação do concurso formal próprio é absolutamente válida e necessária, mormente quando o bem jurídico violado não é objeto de intensa tutela penal, ou em crimes praticados sem violência nem grave ameaça. O problema é que o instituto se aplica indistintamente para qualquer crime, ao menos em tese.

É razoável supor que ao menos alguns criminosos não atuam de forma totalmente racional. Se assim o fizessem, todos optariam por praticar a maior quantidade de determinado crime, em concurso formal próprio (em especial crimes financeiros ou de corrupção, que têm penas mínimas sensivelmente baixas).

Apesar disso, o ordenamento jurídico não pode – ou não deveria – conter mecanismos perversos tão óbvios e que possam ser explorados por criminosos racionalmente motivados.

De outro lado, a punição proporcional de um criminoso é uma necessidade de justiça até mesmo aristotélica: dar a cada um o que lhe é devido. Neste caso, é dar punição para quem a merece mais.

Mas, então, há alguma saída legislativa possível para o concurso formal próprio para situações consideradas injustas?

Sim. O próprio artigo 70 do CP nos dá o direcionamento, tratando o concurso formal impróprio na sistemática da cumulação, ou seja, quando as penas de cada delito praticado são somadas, e não aumentadas em determinada fração.

Para crimes praticados com violência ou grave ameaça, ou mesmo em alguns patrimoniais sem violência nem grave ameaça (furto, por exemplo), o Código Penal pode prever regra idêntica à do art. 69 (cúmulo material). Pode-se inclusive restringir a aplicação do instituto para criminosos reincidentes ou que reiteram na prática delitiva, entre outras circunstâncias.

O objetivo da alteração proposta é evitar que casos recebam um tratamento penal benéfico evidentemente injusto, seja pela quantidade de bens jurídicos violados, seja pela dimensão valorativa do bem jurídico em si.

O caso que apresentamos – roubo a coletivo com dez patrimônios subtraídos – pode parecer deveras raro. Mas não é infrequente a ocorrência de roubos à mão armada contra duas ou três pessoas, subtraindo igual número de patrimônios diferentes. Mesmo sendo crimes praticados com violência ou grave ameaça, a regra é a aplicação do concurso formal próprio a esses casos: o indivíduo responde pela pena de um roubo, aumentada de 1/6 (dois patrimônios) ou 1/5 (três patrimônios), a depender da quantidade de bens jurídicos atingidos. A aplicação do instituto nesses casos não faz sentido lógico, pois presente o incentivo econômico perverso discutido anteriormente. O custo marginal do crime não acompanha, de forma proporcional, o benefício marginal obtido com uma subtração patrimonial adicional.

O instituto do concurso formal de crimes, portanto, merece ampla reflexão, evitando que seja aplicado para situações nitidamente injustas. Não se pode coadunar com injustiças, ainda quando materializadas em lei.

[1] Coordenador do Instituto NISP. Consultor legislativo do Senado Federal, na área de direito penal, processual penal e segurança pública. Mestrando em avaliação de políticas públicas na Escola Nacional de Administração Pública (ENAP). Ex-perito criminal da PCDF.

[2] CARVALHO, Ana Paula Vieira de. A teoria do concurso de leis e de crimes. 2025. 290 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2025.

[3] STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1396144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014 (Info 551), entre muitos outros julgados.