A presunção absoluta que não protege os vulneráveis

por Fillipe Azevedo Rodrigues, Professor Adjunto do Curso de Direito da UFRN, Líder do Grupo de Pesquisa em Direito e Economia do Crime (DECrim) e Coordenador do Novas Ideias em Segurança Pública (NISP).

A recente alteração do art. 217-A do Código Penal Brasileiro pela Lei nº 15.353/2026 introduziu o § 4º-A para afirmar que a vulnerabilidade da vítima constitui presunção absoluta e não admite relativização. A iniciativa parece ter buscado reforçar a proteção penal contra a exploração sexual de crianças e adolescentes, afastando interpretações que tentaram mitigar a condição de vulnerabilidade em casos concretos.

O ganho normativo da mudança, contudo, é reduzido. O próprio § 5º do art. 217-A, em sua redação anterior, já estabelecia com técnica legislativa mais detalhada que o crime ocorre independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual anterior ou da existência de relacionamento com o agente. Em termos práticos, a lei já tratava a vulnerabilidade etária como um dado jurídico indisponível. A nova disposição acaba funcionando mais como reforço retórico do que como inovação normativa efetiva.

Sob uma perspectiva de eficiência da intervenção penal, o problema parece ter sido enfrentado no plano errado. As absolvições nesses casos raramente decorrem da relativização da vulnerabilidade da vítima. O caminho defensivo mais comum é a invocação dos institutos do erro de tipo e do erro de proibição, previstos nos arts. 20 e 21 do Código Penal. Esses institutos operam sobre o estado mental do agente, e não sobre a condição objetiva da vítima.

No primeiro caso, a discussão recai sobre o conhecimento do agente quanto à idade da vítima. A alegação típica é a de que o acusado acreditava tratar-se de pessoa maior de 14 anos. Trata-se de debate situado no plano da tipicidade subjetiva, isto é, da presença ou não de dolo em relação ao elemento etário do tipo penal.

Há também uma segunda linha argumentativa, situada no plano da culpabilidade: o erro de proibição, isto é, o erro sobre a ilicitude do fato. Em alguns casos, sustenta-se que havia uma relação afetiva duradoura entre o agente e a vítima, com aparência de união de fato, tolerada socialmente e muitas vezes conhecida ou aceita pela própria família da adolescente. A defesa passa então a argumentar que o agente não percebia sua conduta como juridicamente ilícita, invocando inclusive raciocínios próximos à chamada adequação social. Ainda que tais argumentos sejam discutíveis, eles incidem sobre a percepção subjetiva da proibição, deslocando o debate novamente para a esfera da culpabilidade.

Esse ponto revela uma dificuldade recorrente na formulação de políticas penais eficientes. O legislador reforçou a objetividade da vulnerabilidade da vítima, mas o contencioso real se concentra na percepção do agente sobre os elementos do tipo e sobre a ilicitude da conduta. Em termos de teoria econômica do crime, trata-se de uma intervenção normativa com baixo impacto marginal na estrutura de incentivos, pois não altera significativamente as variáveis que influenciam a responsabilização penal.

Se a intenção legislativa fosse realmente reduzir essas linhas defensivas, o caminho técnico seria outro: enfrentar diretamente a incidência dos erros previstos na parte geral do Código Penal. A opção adotada preferiu reiterar um conceito já consolidado, sem alterar os mecanismos dogmáticos que, na prática forense, estruturam parte relevante das absolvições.

Talvez fosse mais produtivo que o legislador direcionasse sua atenção a outro ponto sensível da política criminal nessa matéria: a execução das penas. Mesmo quando há condenação, observa-se frequentemente uma significativa relativização da resposta penal na fase executória, especialmente com a adoção cada vez mais comum do chamado regime semiaberto harmonizado, prática encampada em políticas judiciárias do Conselho Nacional de Justiça.

Nesses casos, o tempo efetivo de encarceramento acaba muitas vezes reduzido à fração correspondente ao regime fechado, sendo o restante da pena cumprido em condições substancialmente mais brandas. Do ponto de vista da teoria econômica das penas, isso afeta diretamente a credibilidade da sanção e a previsibilidade do custo esperado da conduta criminosa. A discrepância entre a pena nominal prevista na lei e a pena efetivamente cumprida reduz a força dissuasória do sistema penal e tende a produzir, no plano social, uma percepção difusa de impunidade.

Essa percepção é particularmente sensível quando se trata de crimes sexuais contra pessoas vulneráveis, cujas vítimas são majoritariamente mulheres e frequentemente carregam os efeitos da violência desde a infância. Nesse cenário, o sistema penal corre o risco de produzir um paradoxo típico das políticas criminais mal calibradas: endurecimento simbólico no plano legislativo e suavização prática no plano executório.

Se a preocupação for realmente a eficiência da intervenção penal e a proteção das vítimas, talvez o debate legislativo devesse concentrar-se menos na reafirmação de conceitos já estabilizados e mais na coerência entre tipificação, responsabilização e execução da pena. É nessa convergência que reside, em última análise, a capacidade do direito penal de produzir efeitos reais - e não apenas retóricos - sobre o comportamento social.