por Rafael Erthal
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 1.385.315/RJ (Tema 1.237 em Repercussão Geral), fixou as seguintes teses:
O Estado é responsável, na esfera cível, por morte ou ferimento decorrente de operações de segurança pública, nos termos da Teoria do Risco Administrativo;
É ônus probatório do ente federativo demonstrar eventuais excludentes de responsabilidade civil; e
A perícia inconclusiva sobre a origem de disparo fatal durante operações policiais e militares não é suficiente, por si só, para afastar a responsabilidade civil do Estado, por constituir elemento indiciário.
Resumidamente, o caso envolveu a atuação de agentes estatais (Exército Brasileiro) em operações no Rio de Janeiro, tendo ocorrido a morte de uma pessoa, atingida por disparo de arma de fogo cuja origem não foi possível de ser determinada pericialmente, situação vulgarmente conhecida como “bala perdida”. A União foi condenada a indenizar o espólio e o irmão das vítimas, no valor total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
Vamos entender as teses fixadas.
A teoria do risco administrativo é uma teoria existente no Direito Administrativo que trata da responsabilidade civil do Estado. Para essa teoria, o Estado será responsabilizado civilmente, ou seja, terá de indenizar determinado indivíduo no âmbito civil, se houver, concomitantemente, os seguintes elementos:
conduta do agente público;
nexo de causalidade; e
resultado danoso.
Ou seja, para essa teoria basta a conduta de um agente público geradora de dano, sem que seja necessário demonstrar se o agente agiu com dolo (voluntariamente) ou culpa (com negligência, imprudência ou imperícia). Em outras palavras, a mera conduta causadora do dano já é suficiente para que o Estado seja condenado a indenizar.
No entanto, é possível, de acordo com essa teoria, que o Estado não seja responsável, desde que demonstre as chamadas causas excludentes de responsabilidade, tais como força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
Essa última consideração é o que diferencia a teoria do risco administrativo – adotada, em regra, no Brasil (art. 37, § 6º, da Constituição Federal) – da teoria do risco integral. Para esta teoria, característica de certos regimes jurídicos nacionais (dano ambiental e dano em virtude de atividade nuclear, por exemplo), o Estado sempre será responsabilizado civilmente por sua conduta geradora de dano, não se podendo falar em excludentes de responsabilidade.
Feitos esses comentários, o segundo item da tese dispõe que é ônus do ente federativo demonstrar eventuais excludentes de responsabilidade, para que se escuse de indenizar civilmente o prejudicado. Ou seja, há inversão do ônus da prova, em desfavor do Estado, exigindo-lhe que comprove a existência de qualquer das causas excludentes de responsabilidade, de acordo com a teoria do risco administrativo.
A terceira tese decidida pelo STF afirma que, não sendo possível descobrir a origem do disparo de arma de fogo que feriu ou matou determinada pessoa em operações de segurança pública, isso não é elemento suficiente para afastar a responsabilidade civil do Estado pelo ocorrido.
O STF possui jurisprudência no sentido de que, se ocorre morte ou ferimento durante operação de forças estatais, existe presunção de nexo de causalidade em desfavor do ente público. Nesses casos, no entanto, pode o Poder Público comprovar força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro para se eximir da responsabilidade, conforme já mencionado.
Na argumentação do julgado, relatado pelo Ministro Edson Fachin, utiliza-se trecho extraído da doutrina de Sergio Cavalieri Filho, que pela importância para a discussão é trazido à baila. Todo o excerto é importante, mas grifamos os trechos que apresentam ainda mais relevo para a discussão:
“...é desnecessário saber se a bala partiu da arma do policial ou do bandido; relevante é o fato de ter o dano decorrido da atuação desastrosa do Poder Público.
(...) Terá o Poder público que exercê-la [a atividade], portanto, com a absoluta segurança, mormente quando extremamente perigosa, como é a atividade policial (...). Destarte, sempre que o dano resultar da atividade estatal, haverá o dever de indenizar objetivamente. Se a vítima foi atingida na troca de tiros entre policiais e bandidos, não há dúvida de que a ação dos agentes contribuiu de forma decisiva para o evento...”
Só não haverá esse dever de indenizar nos casos de bala perdida mesmo, isto é, aquela que não se sabe de onde veio, de onde partiu, que não guarda nenhuma relação com a atividade policial.”
De acordo com o voto do Ministro Edson Fachin, que vai na linha defendida pelo jurista:
“...é evidente que a operação dos militares do Exército desencadeou a troca de tiros. Se a incursão da Força de Pacificação do Exército não tivesse ocorrido, não haveria troca de tiros e, por conseguinte, [a vítima] não teria sido assassinado. Assim sendo, independe saber se o projétil proveio da arma dos militares do Exército ou dos confrontados, haja vista que os integrantes da Força de Pacificação do Exército assumiram o risco (dano colateral) ao proceder uma operação em local habitado.
(...) Daí porque, para configurar o nexo de causalidade, não é necessário saber se o projétil proveio da arma dos militares do Exército ou dos confrontados, mas sim se houve operação da Força de Pacificação do Exército no momento e no local em que a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo.”
Posteriormente, o mesmo ministro afirma:
“Assim, os militares da Força de Pacificação, ao realizar operação em zona habitada e, a partir dela, desencadear intensa troca de tiros com os confrontados, descumpriu com o seu dever de diligência, a ensejar a responsabilidade objetiva do Estado...”
Ao final do voto, a proposta inicial de Tese foi a seguinte: “Sem perícia conclusiva que afaste o nexo, há responsabilidade do Estado pelas causalidades em operações de segurança pública.”
Inicialmente, devemos apontar a falta de técnica na utilização de certos termos, o que aponta, no mínimo, escassez de conhecimento a respeito de temas básicos sobre armamento, segurança pública e criminalidade.
A doutrina utilizada pelo Ministro em seu voto utiliza a expressão “bala perdida” de forma completamente equivocada. O vocábulo “bala” inexiste tecnicamente no âmbito de discussão séria a respeito do tema, devendo-se utilizar a expressão “projétil cuja origem é desconhecida”, ou semelhante.
Fosse somente esse o equívoco, não seria necessário este texto. O que causa espanto é o juízo de valor que existe no voto a respeito das ações de segurança pública, demonstrando grave desconhecimento sobre a atuação de forças em situações críticas de conflito, para não falar do equívoco jurídico a respeito da teoria do risco administrativo, demonstrado pelo próprio teor da decisão, tratando-se de verdadeira “decisão suicida”, ou seja, contraditória em seus próprios termos.
Inicialmente, aponta o voto que seria “desnecessário saber se a bala (sic) partiu da arma do policial ou do bandido”, cabendo apenas apontar que o dano ocorrera em virtude de “atuação desastrosa do Poder Público”.
Ora, a própria essência do trecho afastaria a aplicação da teoria do risco administrativo – e, no limite, até mesmo da teoria do risco integral –, excluindo a responsabilidade estatal. A partir do momento que o autor afirma que é desnecessário apontar a conduta do agente estatal, não há sequer ação imputável ao Estado. Se não há ação estatal, descabe falar em responsabilidade civil do Estado, ainda que no âmbito da teoria do risco integral.
Mas de modo mais grave, Cavalieri Filho afirma que o único elemento importante é o dano ter ocorrido em virtude de “atuação desastrosa do Poder Público”. Grifamos esse adjetivo para revelar o intenso – e equivocado – juízo de valor que o autor realiza ao julgar uma atuação de agentes públicos de segurança, pelo só fato de ter ocorrido morte de determinado indivíduo no evento.
Ao dizer de forma genérica que em casos tais há “atuação desastrosa” do Estado, o autor ignora a imensa complexidade que envolve situações de conflito como as que ocorrem no estado do Rio de Janeiro (e infelizmente em muitos outros locais no Brasil).
Por óbvio, o autor jamais deve ter participado de nenhuma operação de tal monta, nem sequer entrado em viatura policial para efetuar patrulhamento de rotina, ainda que em comunidades mais pacíficas. Somente isso explicaria juízo de valor tão absurdamente equivocado.
O conflito urbano existente no Rio de Janeiro está entre os mais desfavoráveis do planeta para os agentes de segurança. Tudo está contra os policiais:
a uniformização dos policiais, cuja visualização e identificação é facilitada, ao passo que os criminosos utilizam roupas civis, dificultando sua identificação;
a irregularidade na construção das edificações e das vias, produzindo caminhos muito estreitos para o avanço policial, favorecendo a ocorrência de emboscadas;
a existência de milhares de pontos de fuga e de esconderijos;
o relevo, que faz os policiais ficarem em posição extremamente desvantajosa, pois subindo o terreno, ao passo que os criminosos possuem visão favorecida, de cima para baixo; e
obviamente, o total e completo desprezo pela vida humana que os criminosos possuem, ignorando qualquer tipo de consideração a respeito de direitos humanos – principalmente dos moradores do local –, enquanto dos policiais exige-se preparo quase perfeito, e que tenham de tomar decisões indefectíveis em frações de segundo.
Longe de esgotar as dificuldades que as forças de segurança possuem em operações policiais dessa magnitude, esses são somente alguns dos elementos frequentemente desprezados por parte de autores que, em tese, se dizem especialistas na temática de segurança pública.
Curiosamente, o próprio voto afirma que a atividade policial é “extremamente perigosa”, ignorando, logo após, essa realidade. Ao discorrer sobre o nexo de causalidade de mortes em operações policiais, consta no voto do relator que não há dúvida que a ação dos agentes contribuiu de forma decisiva para o evento (morte), se a vítima foi atingida na troca de “tiros” entre policiais e bandidos. Essa é outra consideração que demonstra uma completa inversão de valores a respeito do papel que os criminosos têm, ao submeter a população sob seu domínio a um regime cruel e de medo constante.
Infelizmente, é necessário afirmar o óbvio: as operações policiais somente são realizadas – e do modo como são realizadas – por culpa dos próprios criminosos, que transformam territórios nacionais em regimes paralelos, onde o Estado brasileiro sequer pode exercer seus poderes e garantir o mínimo de direitos fundamentais. Nesses territórios dominados, apenas forças de segurança fortemente armadas e preparadas podem tentar penetrar, o que naturalmente aumenta o risco de confronto e existência de vítimas inocentes.
É realmente estarrecedor que se tenha de reafirmar tamanha obviedade: as operações policiais em comunidades desfavorecidas somente ocorrem pela presença maciça de criminosos que tornam os moradores reféns. São os próprios criminosos que geram a necessidade de que o Estado atue por meio de ações de tal natureza.
Nenhum agente público policial, com sanidade, tem a intenção real de estar submetido a uma situação de tamanho perigo pessoal. São filhos e filhas, pais e mães, namorados, esposos e esposas, todos submetidos a uma verdadeira guerra civil, cuja sobrevivência é colocada em risco diariamente.
As operações policiais ocorrem nesses locais não porque o Estado – por meio de seus agentes – quer, mas sim porque é o mínimo necessário para evitar realidade ainda pior, que é o crescimento do poder das organizações criminosas que dominam esses territórios.
Aliás, essa consequência nefasta já foi medida pelo próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão do Judiciário, em relatório a respeito dos efeitos gerados após a decisão prolatada no âmbito da ADPF 635 – “ADPF das Favelas”, de lavra, coincidentemente, do mesmo Ministro Edson Fachin.
Nos termos do relatório, reporta-se que “após o advento da ADPF nº 635, houve substancial aumento do domínio territorial pelas organizações criminosas, que atualmente se apresenta sob a forma de ‘narco-milícias’”.Essa óbvia consequência foi apontada, à época do julgamento da citada ADPF, por inúmeras instituições e especialistas, o que foi ignorado pela decisão do STF. Essa decisão merece um texto à parte, mas foi marco de progressivas investidas do Judiciário contra as instituições policiais do Rio de Janeiro.
O voto continua se utilizando de discurso que inverte a responsabilidade por eventuais mortes ocorridas em ações policiais. Em um dos trechos já citados, o ministro afirma que “é evidente que a operação dos militares do Exército desencadeou a troca de tiros. Se a incursão da Força de Pacificação do Exército não tivesse ocorrido, não teria havido troca de tiros...”.
Conforme já tratado, por mais inacreditável que seja tal afirmação, o Ministro Edson Fachin considera que os criminosos que aterrorizam as comunidades não possuem qualquer responsabilidade pelas operações policiais que lá ocorrem. É como se os criminosos tivessem direito adquirido de cometer crimes. Se o Estado “perturbar” as ações dos traficantes, então ele será responsabilizado civilmente – ainda que não seja possível identificar a conduta de um de seus agentes que gerou o dano. É algo inacreditável.
Prosseguindo, contradizendo a própria essência que autoriza a responsabilidade civil do Estado de acordo com a teoria do risco administrativo, o ministro aduz que “independe saber se o projétil proveio da arma dos militares ou dos confrontados, haja vista que os integrantes (...) do Exército assumiram o risco (dano colateral) ao proceder uma operação em local habitado”.
Nesse sentido, conforme já discutido, se não foi possível atribuir a conduta estatal geradora do dano, sequer seria possível responsabilizar o Estado, pela ausência mesma de ação estatal. Mas, ignorando tal realidade, o Ministro imputa a responsabilidade mesmo assim, adotando, em verdade, a teoria do risco integral, pela só existência da operação.
Pelas próprias palavras do voto, ainda que houvesse certeza da origem do disparo de arma de fogo, e ainda que esse disparo tivesse sido de responsabilidade de um criminoso, agente não estatal, o Estado seria responsabilizado mesmo assim, em uma bizarra e absurda interpretação jurídica que amplia de forma inconstitucional o instituto.
O que é mais grave não é o equívoco jurídico em si, e nem mesmo o desfecho do caso concreto analisado. A gravidade reside na criação de desincentivo para futuras ações policiais. Afinal de contas, que tipo de governante irá correr o risco de ser responsabilizado por ações policiais em comunidades dominadas pelo tráfico?
Como é fácil constatar, decisões como as proferidas na ADPF 635 e na objeto de análise estimulam a omissão estatal no combate às facções criminosas, principalmente aquelas que possuem domínio territorial de fato sobre determinado local.Ainda que, em tese, o Estado seja responsabilizado civilmente (e não o governante de turno em si), há evidente prejuízo político em decisões de tal natureza, desestimulando que políticas de enfrentamento do crime organizado por meio de ações armadas – insuficientes, porém necessárias – ocorram.
Para exemplificar a situação insólita criada pelo voto, vamos imaginar que houve operação policial em determinada comunidade, e que ocorreu morte de determinada pessoa, ferida por disparo de arma de fogo. Vamos considerar que foi possível examinar todas as armas de fogo dos policiais envolvidos, e a perícia foi conclusiva: o disparo não foi efetuado por agente estatal. Por exclusão, o disparo só pode ser atribuído a um criminoso, portanto.
Pelo teor do voto, nada disso importaria, porque “pela só existência da operação policial” o Estado seria responsabilizado, em flagrante desrespeito às teorias que a permitem, ainda que seja adotada a teoria do risco integral. Isso está fora do âmbito jurídico, e adentra em campo ideológico de modo evidente.
O objetivo deste artigo não é tratar com desdém as mortes ocorridas em operações policiais em favelas, mas simplesmente tecer críticas a certas decisões que vêm sendo tomadas no âmbito dos Tribunais Superiores – e, em especial, no STF.Toda e qualquer morte deve ser evitada em confrontos policiais, mas a realidade de certos locais do território nacional torna a evitação desse resultado como virtualmente impossível. Trata-se de situação completamente excepcional, típica de países em guerra civil.
Além de criar desincentivos para a ação policial por parte dos entes federativos, decisões judiciais de tal gênero não protegem os indivíduos das comunidades. Ao contrário, os mantêm como verdadeiros reféns das facções criminosas, que extorquem, violentam, estupram e matam as pessoas das comunidades menos favorecidas economicamente, dificultando que o Estado brasileiro garanta o mínimo de direitos fundamentais.
Abusos e negligências policiais devem ser duramente combatidas, justamente para conferir maior legitimidade e confiança às instituições de segurança pública e seus agentes, tão importantes e necessários para o combate à criminalidade violenta, que domina parcelas importantes do território nacional.
Ações criminosas por parte de certos policiais não podem ser utilizadas como justificativa para, genericamente, proibir operações de segurança pública (como fez a ADPF 635). Mortes de inocentes, ainda quando se saiba a origem criminosa dos projéteis que causaram os óbitos, não podem servir como justificativa para responsabilizar o ente federativo, em completa inversão dos institutos ligados à responsabilidade civil do Estado.
Decisões dessa natureza desprotegem a população que os julgadores pretendem proteger, além de, no limite, incentivarem a continuidade das atividades criminosas por parte das facções, essas sim protegidas pelo manto da impunidade que grassa cada vez mais no Brasil.
Referências
STF. Plenário. ARE 1.385.315/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/04/2024 (Repercussão Geral tema 1.237) (Info 1132).
Art. 37, § 6º: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
STF. 2ª Turma. ARE 1.382.159, Rel. Min. Nunes Marques, Redator para acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/03/2023.
Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2024/04/relatorio-gt-cnj-adpf-635.pdf. Acesso em 24 de maio de 2024.
Conselho Nacional de Justiça. Relatório GT/CNJ – ADPF 635, página 46.
A ADPF 635 e seus Efeitos sobre o Combate ao Crime no RIO de JANEIRO. Disponível em https://www.defesanet.com.br/ghbr/a-adpf-635-e-seus-efeitos-sobre-o-combate-ao-crime-no-rio-de-janeiro/. Acesso em 25 de maio de 2024.
Comando Vermelho se expande após decisão do STF, diz polícia. Disponível em https://oantagonista.com.br/brasil/comando-vermelho-se-expande-apos-decisao-do-stf-diz-policia/#:~:text=A%20ADPF%20n%C2%BA%20635%20restringiu,da%20situa%C3%A7%C3%A3o%20de%20emerg%C3%AAncia%20sanit%C3%A1ria. Acesso em 25 de maio de 2024. MUNHOZ, Silvio Miranda et al. Guerra à Polícia. Reflexões Sobre a Adpf 635. São Paulo: EDA, 1ª edição.